实际施工人招用的劳动者发包人之间不存在劳动关系 作者：未知     时间：2021-08-20    来源：互联网

一、案件基本信息

案件类别：民事诉讼

案    号：（2020）湘0202民初第2176号 （2020）湘02民终2054号

案    由：确认劳动关系纠纷                                  

受理法院：株洲市荷塘区人民法院、株洲市中级人民法院

案件阶段：一审、二审

委 托 人：湖南火炬工程集团有限公司

承 办 人： 汤盾

关 键 词：确认劳动关系

二、案情简介

原告刘孟秋在被告湖南火炬工程集团有限公司（以下称火炬公司）承包施工的株洲市荷塘区逸都花园三期工地从事木工工作。火炬公司将该项目劳务分包给顺达劳务公司。顺达劳务公司又将部分劳务分包给案外人欧阳某林。刘某秋系欧阳某林所雇佣，劳动报酬按260元/日计算。2018年5月27日18时许在从工地回家的途中发生交通事故。刘某秋因不能申请认定工伤，遂向株洲市荷塘区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与火炬公司之间存在事实劳动关系。

该案历经劳动仲裁程序以及一审和二审。

三、判决结果

2020年7月13日，荷塘区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回其仲裁请求。刘某秋向荷塘区人民法院起诉。2020年9月18日一审判决驳回其诉讼请求。刘欧秋又向株洲市中级人民法院提起上诉。2020年11月20日，株洲市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

四、评析

在建筑施工领域，非法转包以及违法分包的情况比较常见。不具有施工承包资质和用工主体资格的实际施工人（俗称包工头）雇佣民工完成劳务等工作。由于这些受包工头所雇佣的民工，与具有施工资质和用工主体资格的承包单位之间未签订劳动合同，其劳动报酬由包工头所发放，工作由包工头安排。从法律上讲，此类用工因为不符合劳动关系的法律特征，无法确认劳动关系。如果在工作中发生事故受到损害，或者在上下班途中遭遇交通事故等情况，工伤亦无法认定。

如何更有有效地保护劳动者的合法权益，在立法和司法实践中还应予以完善。

作为被告方的委托代理人，抗辩理由如下：第一，原告系由案外人欧阳某林所雇佣，其工作任务由欧阳某林聘请的班组长李某根安排。原告系点工，劳动报酬按天计算，由班组长李某根考勤计工，劳动报酬由欧阳某林发放。原告与欧阳某林之间构成劳务关系；第二，原告与被告之间不符合劳动关系的法律特征。原告并非被告所录用，与被告之间未签订劳动合同，与被告之间也不存在劳动人事上的管理关系和隶属关系，其劳动报酬不是由被告发放。原告亦未能提供任何证据证明被告与其之间有招录、出勤考核、劳动管理、工资支付等行为。

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而劳动者则向用人单位提供职业性的劳动所形成的法律关系。具体到本案中，刘某秋不属于被告单位组成人员，不接受被告单位的指挥和管理，被告亦无需向其支付劳动报酬，因此，本案被告与原告之间不存在劳动关系。

《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办【2011】442号）第八条59款规定:“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”显然，在司法审判实践中，亦不支持原告的观点。

劳动仲裁裁决以及人民法院一审、二审均采纳了本代理人的观点意见。

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